«Недружественные» поглощения, как следствие существующих пробелов в законодательстве рф

Известным средством в процессе «недружественного» поглощения является использование агрессором судебных процедур: начиная от поисков «дружественных» для себя судов при определении подведомственности спора и заканчивая процедурами, связанными с исполнением судебных решений.

В последнее время количество таких преступлений как захват имущества имущественных и неимущественных прав, денежных средств предприятий - резко возросло. Это связано, прежде всего, с тем, что в нашей стране отсутствует конкретный механизм противодействия рейдерским атакам и проведению процессов «недружественных» поглощений компаний.

В настоящее время «недружественные» поглощения стали очень выгодным и, следовательно, популярным бизнесом.

Не смотря на то, что с момента начала проведения крупных рейдерских захватов прошло уже десять лет, законодателем до настоящего времени не предпринимались активные шаги, направленные на борьбу с рейдерами.

Согласно ряду проведенных исследований, в последние годы в процедуре рейдерских захватов не редко стали участвовать и представители властных структур, в том числе правоохранительных органов. В Следственном комитете МВД России отмечают, что рейдерские захваты стали проблемой всероссийского масштаба, такие преступления отличаются «повышенной латентностью», то есть фактически находятся вне правового поля. Вместе с тем, официальные правовые акты для борьбы с рейдерством до последнего времени не принимались.

Первого июля 2010 года президентом РФ Д.А. Медведевым был подписан Федеральный закон, который внес изменения в Уголовный и Уголовный процессуальный кодексы РФ. По сути, этот Федеральный закон стал вторым в России «антирейдерстким» законом. Предыдущий, появившийся на свет также по инициативе президента, исключил такую меру пресечения, как заключение под стражу в ходе предварительного следствия лиц, обвиняемых по экономическим статьям. С принятием в 2009 году, так называемого, первого «антирейдерского» закона многие недоумевали, какое отношение содержащиеся в нем положения имеют к борьбе с рейдерством и «недружественными» поглощениями. По прошествии года, стало понятно, что такое изменение меры пресечения было необходимо. Практика показывает, что 60% успеха рейдерской атаки связано с заключением под стражу собственников либо топ-менеджеров, компании которые подвергаются «недружественному» поглощению.

С принятием в 2010 году нового «антирейдерского» закона, который ужесточил меру ответственности за проведение «недружественных» поглощений хозяйственных обществ, стало возможным говорить о том, что руководство страны встало на защиту института частной собственности.

До внесения последних изменений, касающихся ужесточения ответственности за проведение процедур «недружественных» поглощений в УК РФ и УПК РФ преступники довольно легко избегали наказания или получали чисто символические сроки - не существовало определения, что можно считать рейдерством, чтобы определить состав преступления. На практике в отношении рейдеров чаще всего возбуждались уголовные дела за подделку документов и мошенничество.

Указанные изменения в УК и УПК позволяют теперь привлекать рейдеров к уголовной ответственности уже на начальных этапах рейдерского захвата. Тем самым, предупреждая наступление последствий, при которых возврат пострадавшему захваченного имущества осложняется институтом защиты добросовестного приобретателя.

Следует отметить, что в целом принятый в начале июля 2010 года Федеральный закон № 147-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» носит положительный характер. Это следует, хотя бы из того, что до его принятия привлечь к какой-либо ответственности лиц, чьи противоправные действия приводили к незаконной ликвидации хозяйственных обществ, было практически невозможно.

Привлечение к уголовной ответственности лиц, занимающихся рейдерскими захватами, было возможно и ранее по статье 159 УК РФ – мошенничество, однако эта статья слишком объемная, и с появлением конкретных поправок, отражающих все этапы схемы рейдерского захвата, работать с Уголовным кодексом правоохранительным органам будет гораздо проще.

Еще одной положительной особенностью нового «антирейдерсткого» закона является то, что с его принятием привлечение к уголовной ответственности за рейдерскую атаку возможно на ее начальном этапе, не дожидаясь плачевных последствий для предприятия-цели.

Однако, принятый первого июля 2010 года закон имеет ряд существенных недостатков. К таким недостаткам следует отнести то, что, по сути, новый закон не решает все проблемы рейдерства раз и навсегда. Закон охватывает лишь основные - явно противоправные действия, в то время как сегодня существуют и другие, более «цивилизованные» способы захвата имущества. К таким следует отнести атаки компании искусственными исками с целью доведения ее до банкротства и получения ее активов, использование эмиссионных инструментов и др. Формально каждое такое действие не противоречит закону, однако их направленность в целом имеет противоправные интересы. В США, например, подобные действия могут быть оценены как уголовно-наказуемые, у нас же возможность подобной общей оценки отсутствует.

Следует отметить, что принятые поправки в УК и УПК будут эффективны только тогда, когда рейдерский захват попытаются осуществить с помощью вмешательства в корпоративную работу и по традиционным схемам завладения акциями предприятия. Однако современные рейдеры воздействуют на предпринимателя и с помощью, так называемых, оперативно-розыскных мероприятий.

Известным средством в процессе «недружественного» поглощения является использование агрессором судебных процедур: начиная от поисков «дружественных» для себя судов при определении подведомственности спора и заканчивая процедурами, связанными с исполнением судебных решений. Для проведения «недружественных» поглощений нередко используются недостатки процессуального законодательства, коллизии действующего законодательства. Например, получила распространение практика инициирования корпоративных споров в арбитражных судах не по месту нахождения акционерного общества, вокруг которого возник корпоративный конфликт¹. Для этого в качестве одного из соответчиков привлекается какое-либо иное лицо, что делает возможным предъявление иска по месту нахождения одного из соответчиков ². Возможность инициирования судебных разбирательств в различных судах или одновременно в нескольких процессах (в рамках одного суда) для проведения «недружественных» поглощений провоцирует недобросовестных участников корпоративных отношений к агрессивным действиям с использованием «административного ресурса»: в целях обеспечения исков допускается введение противоречащих друг другу обеспечительных мер, а по окончании рассмотрения дел в различных судах выносятся противоречащие судебные акты³.

Следует отметить, что при «недружественном» захвате предприятия агрессором нередко используется институт «обеспечительных мер»⁴. На практике судебные определения об обеспечении иска по требованиям фактически нанятых компаниями-захватчиками третьих лиц являются основным оружием при захватах¹.

Во многих случаях обеспечительные меры используются для того, чтобы парализовать или максимально затруднить хозяйственную деятельность общества. В этом случае используются такие меры, как запрет обществу совершать определенные действия, заключать и исполнять определенные сделки или арест имущества общества.

Обеспечительные меры зачастую применяются для того, чтобы затруднить функционирование общества как хозяйствующего субъекта. В этом случае используется запрет проводить общие собрания акционеров, заседания советов директоров, принимать указанным органам определенные решения и исполнять эти решения².

Нередко принятием обеспечительных мер изменяется соотношение голосов акционеров на общем собрании акционеров в целях обеспечения принятия необходимого решения общим собранием акционеров. В этих целях к суду обращаются со следующими ходатайствами:

– запретить акционеру голосовать на общем собрании акционеров;

– запретить общему собранию акционеров утверждать годовой отчет и размер дивидендов;

– запретить регистратору вносить записи в реестр акционеров, включать лицо в список лиц, имеющих право участвовать в собрании акционеров.

В целях разъяснения вопроса о допустимости принятия подобных мер принято Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 июля 2003 г. № 11 «О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров».

В данном постановлении указано, что суд не может в порядке принятия обеспечительных мер по спорам об обжаловании решений органов управления акционерного общества, о признании недействительными сделок с акциями общества, о применении последствий недействительности таких сделок, о признании недействительным выпуска акций акционерного общества, а также по иным спорам запрещать акционерному обществу, его органам или акционерам проводить годовое или внеочередное общее собрание акционеров.

Суд также не может принимать обеспечительные меры, фактически означающие запрет на проведение общего собрания акционеров, в том числе созывать общее собрание, составлять список акционеров, имеющих права на участие в общем собрании акционеров, предоставлять помещения для проведения собрания, рассылать бюллетени для голосования, подводить итоги голосования по вопросам повестки дня».

Существующая в настоящее время практика свидетельствует о том, что и Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 июля 2003 г. № 11 не выполняется арбитражными судами¹. Тем более, что это Постановление признает допустимым принятие судом определенных обеспечительных мер: «Пункт 2 части 1 статьи 91 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допускает принятие судом обеспечительных мер в виде запрещения ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора».

Для снижения вероятности использования института обеспечительных мер для «недружественных» поглощений предприятий целесообразно было бы скорейшее внесение поправок в процессуальное законодательство Российской Федерации, направленных на борьбу с злоупотреблениями процессуальными правами.

Необходимо включить в процессуальное законодательство требование о том, чтобы при принятии любых обеспечительных мер обязательно отдельно рассматривался и протоколировался вопрос о размере возможных убытков, которые могут быть ими причинены. Кроме того, необходимо установление четких критериев того, как суд должен устанавливать размер возможных убытков. При этом в случае если реальные убытки впоследствии существенно превысят предполагаемый размер убытков, данный факт должен служить поводом для проведения соответствующего внутреннего расследования деятельности судьи².

Действующее процессуальное законодательство предусматривает возможность взыскания с истца убытков, причиненных принятием обеспечительных мер, однако согласно положениям статьи 146 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 98 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требование о возмещении убытков можно предъявить только после вступления в законную силу судебного акта об отказе в удовлетворении иска, в обеспечение которого были приняты обеспечительные меры. Данная норма позволяет недобросовестным истцам избежать ответственности путем отказа от иска до вынесения по нему какого-либо решения. В связи с этим представляется необходимым дополнить соответствующие статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации положением о том, что право требовать возмещения убытков, причиненных обеспечительными мерами, возникает также и в случае отказа истца от предъявленного иска. Кроме этого, целесообразно внести положение о том, что истец также несет ответственность перед «другими лицами», которым обеспечительные меры нанесли убытки.

Статья 91 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленному требованию. Однако в действующем законодательстве отсутствуют какие-либо критерии «соразмерности». На практике соразмерность определяется судьей, в связи, с чем было бы целесообразным, включить в соответствующие статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации четкие критерии «соразмерности» обеспечительных мер заявленным требованиям, механизм и критерии определения «соразмерности». Следует говорить не только о механическом соотнесении размера заявленного требования в денежном выражении и размера, например, денежных средств ответчика, арестовываемых для целей обеспечения требования истца. Не менее важным является выработка критериев соразмерности для случаев, когда судом принимается решение, например, о запрещении ответчику в целях обеспечения иска совершать определенные действия, касающиеся предмета спора. Одним из возможных вариантов решения этой задачи могло бы стать включение в соответствующие статьи процессуальных кодексов положений об обеспечительных мерах или их типах, которые не могут быть применены для обеспечения определенных типов требований либо по определенным категориям споров или не могут быть применены для обеспечения определенных типов требований при определенных обстоятельствах, или не могут быть применены без предоставления встречного обеспечения определенного вида.

Таким образом, имеются основания полагать, что формулировка статьи 98 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не в полной мере обеспечивает права и законные интересы ответчиков, которым может быть причинен вред в результате применения обеспечительных мер. Представляется целесообразным сформулировать специальное положение о деликте при применении обеспечительных мер и (или) заявлении явно необоснованных, надуманных исковых требований ¹.

Действующее процессуальное законодательство предусматривает право суда принять «иные обеспечительные меры», чем предусмотренные в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации. При буквальном толковании данной нормы можно прийти к выводу, что судьи вправе принимать любые обеспечительные меры, какие сочтут необходимыми. Представляется, что в процессуальном законодательстве следует дать определение термина «обеспечительные меры», а также указать, какие вопросы обеспечительные меры могут решить, а какие вопросы требуют принятия судом решения (разрешения спора по существу).

Помимо применения обеспечительных мер, в процессе «недружественного» поглощения хозяйственного общества в руках у агрессоров также находится еще одни способ «судебного» воздействия на предприятие – цель. Этот механизм заключается в предъявлении исковых заявлений о признании выпуска акций недействительными. Такие иски могут быть инициированы отдельными акционерами с целью банкротства или «недружественного» поглощения предприятия. Заинтересованность или непрофессионализм некоторых судей делает возможным принятие решений в пользу недобросовестных акционеров (например, принятие таких обеспечительных мер по иску, как вынесение запрета на совершение операций с зарегистрированными ценными бумагами) ².

Интересы и законные права акционеров страдают от формального подхода со стороны судов при вынесении решений, что также облегчает задачу «недружественных» поглощений. Как показывает практика, истцам отказывается в удовлетворении обоснованных требований о признании выпусков (дополнительных выпусков) акций недействительными исключительно по формальным признакам. В частности, самой распространенной причиной отказа является довод о том, что на момент регистрации отсутствовали основания для отказа в регистрации выпуска ценных бумаг регистрирующим органом, поскольку для осуществления регистрации заявителю необходимо только представить вместе с заявлением о регистрации пакет определенных документов, за достоверность которых регистрирующий орган ответственности не несет¹.

Следует отметить, что вследствие отказов судами в удовлетворении законных требований лишь по формальным признакам уходит время, что облегчает задачу «недружественных» поглощений. Так, если суд отказывает в признании выпуска акций недействительным, то усложняется задача по ликвидации последствий незаконного выпуска акций и возможность противодействовать «недружественным» поглощениям акционерных обществ².

В настоящее время использование судебной власти и «административного ресурса» на практике стало основным способом «недружественных» поглощений в современной России³. Для обслуживания данной модели поглощений создана инфраструктура, состоящая из нескольких фирм, специализирующихся на разработке схем силового захвата предприятий и, предположительно, на подкупе судей и чиновников⁴. Следует отметить, что данная практика очень вредна для государства, делает Российскую Федерацию непривлекательной для многих стратегических инвесторов, дискредитирует судебную систему страны и проводимые Правительством рыночные реформы. Вместе с тем, в настоящее время отсутствуют конкретные правовые механизмы, направленные на борьбу с современным рейдерством. Принятые первого июля 2010 года поправки в УК РФ и УПК РФ не содержат положений, направленных на борьбу с инструментами сегодняшнего рейдерства. Необходимо в настоящее время ужесточить контроль за должностными лицами, при помощи, чьих противоправных действий могут осуществляться процессы «недружественных» поглощений компаний и рейдерские атаки.

Возможно, российскому законодателю целесообразно было бы обратиться к процессу становления и развития законодательства о слияниях и присоединениях компаний в странах ЕС, с целью заимствования отдельных положений европейской практики развития и совершенствования данного института.