Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

637

зано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности ра­зум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка.

С помощью иных (не естественноправовых) аргументов право как принудительный порядок определяет и Кельзен. Но если у Кель­зена право как принудительный порядок (правопорядок) может иметь любое произвольное содержание, то у Харта право как при­нудительный порядок, как минимум, включает в себя названные разумные и необходимые нормы. Это вместе с тем означает, что данные нормы являются необходимым компонентом любой системы позитивного права (закона).

Отсюда, казалось бы, следует, что без такого минимально-пра­вового (естественноправового) компонента обосновываемое Хартом позитивное право (закон) теряет свое фундаментальное правовое (а у него одновременно и моральное) качество, становится неправом, несправедливостью. Однако, как мы видели, он возражает против такого юридического правопонимания, поскольку для него как ле-гиста фундаментальное правовое качество заключено не в этих как будто бы непременных нормах, а во властном принуждении, в принудительных санкциях. Декларируемая Хартом необходимость для права названных разумных норм оказывается мнимой, поскольку он в силу легистского правопонимания в принципе исключает раз­личение права и закона (позитивного права) и, следовательно, саму возможность неправового закона. Закон для него не может не быть правом. Любой закон, в том числе и закон без тех разумных норм, которые он столь старательно (и, как оказывается, без поль­зы для правого дела — для правового закона и справедливости) обосновывает.

Право (позитивное право) по своей структуре, согласно Харту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и вто­ричные.

Первичные правовые правила — это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.

Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т. д. Правила, предос­тавляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях созда­вать права и обязанности.

Если бы, говорит Харт в духе мыслимого эксперимента, пра­вовая система состояла бы лишь из первичных правил, она страда-

11

638