logo
Философия1

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

593

нятие государства (как правового сообщества)1. Однако такое "ес-тественноправовое" понимание неприемлемо для кельзеновского нор­мативизма с его разрывом между должным и сущим. Обнаружи­ваемое здесь фундаментальное противоречие в подходе Кельзена состоит в следующем: с одной стороны, правопонимание (норма права, правопорядок, право и правоведение) должно быть "очище­но" от всего сущего (фактического, социально и ценностно содер­жательного), а с другой стороны, он трактует право и правопорядок как именно социальный порядок и социальную ценность, как соци­ально действенный феномен (т. е. как факт сущей действительно­сти, а не только как чисто формально-смысловую действительность долженствования). В силу такой двойственности ему приходится в решающем для любой теории права вопросе о критериях отличия права от неправа — вопреки претензиям "чистого" учения о праве _ прибегать к доводам не только из сферы долженствования (право как система норм долженствования, действительность и объектив­ный смысл которых зависят от основной нормы — умозрительно­го эквивалента естественноправового Бога и позитивно-правово­го Законодателя), но и из сферы сущего (право как принудитель­ный социальный порядок человеческого поведения, факт реальной действенности системы норм и обеспечения "минимума коллектив­ной безопасности").

Но в кельзеновской интерпретации права как системы норм долженствования все фактическое (в том числе реальная дейст­венность норм и "минимум коллективной безопасности" как фак­тические критерии отличия права от неправа) остается вне поня­тия. "Коллективная безопасность, или мир, — пишет Кельзен, — есть... функция, в той или иной степени присущая всем принуди­тельным порядкам, обозначаемым словом "право", на определен­ном этапе их развития. Эта функция есть факт, который может быть объективно установлен. Утверждение правоведения о том, что некий правопорядок умиротворяет конституируемое им пра­вовое сообщество, не есть оценочное суждение. В особенности та­кое утверждение не означает признания некоей ценности спра­ведливости; эта ценность отнюдь не становится элементом поня­тия права и потому не может служить критерием, позволяющим отличить правовое сообщество от банды грабителей (в противопо­ложность теологии Августина)"2.

У Августина, которого критикует Кельзен, справедливость является необходимым свойством права и выступает в качестве критерия того, чтобы отличить право от неправа и насилия, госу-

1 При таком подходе соответствующее определение права как минимума коллек­тивной безопасности подобно, скажем, определению права у B.C. Соловьева (пра­во — минимум нравственности) заняло бы свое место в длинном ряду естественно-правовых концепций.

2 Там же. С. 69.

дарство — от банды разбойников. В своей работе "О граде Божьем" он писал: "Что такое царства без справедливости, как не большие разбойничьи банды?" (IV, 4); "... Права не может быть там, где нет истинной справедливости. Ибо что бывает по праву, то непременно бывает справедливо. А что делается несправедливо, то не может делаться по праву" (XIX, 21). Справедливость при этом Августин вслед за античными авторами определял как "добродетель, кото­рая дает каждому свое" (XIX, 21).

Кельзен отвергает такое правопонимание. "Справедливость, — пишет он, — не может быть признаком, отличающим право от дру­гих принудительных порядков... Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедли­вое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком"1.

Такой подход Кельзена обусловлен тем, что справедливость (и иные объективные свойства права в его различении с законом) он относит к морали и при этом придерживается представлений о нравственном релятивизме, об относительности различных мораль­ных ценностей и метафизическом (религиозном) и идеологизиро­ванном характере абсолютных ценностей. Поэтому, полагает Кель­зен, при оценке позитивного права с точки зрения относительной справедливости придется с позиций христианского идеала спра­ведливости отрицать правовой характер римского права, с точки зрения коммунистического идеала справедливости отрицать пра­вовой характер принудительных порядков капиталистических стран Запада, а с точки зрения капиталистического идеала справедливо­сти — правовой характер коммунистического принудительного по­рядка в СССР. А такой подход, подчеркивает он, абсолютизирует относительные нравственные ценности и неприемлем для позити­вистской науки о праве.

Кельзен утверждает, что "всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, кото­рое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы"2.

Кельзеновское "очищение" права как формы (формы нормо-логического долженствования) от содержания сочетается необхо­димым образом с допущением (и признанием) любого произвола в качестве права. Очищенное таким способом от правовых начал пра­вопонимание (и правоведение) оказывается вынужденным даже тоталитарное насилие от имени науки легитимировать как право. "С позиций правовой науки, — утверждал Кельзен в 1962 г. во

'Там же. С. 70. 1-.Ч со.

Г Чистое учение о праве Ганс*К**ьвена. Вып. 2. М., ИНИОН АН СССР, 1988. С. 74.

594