logo
Философия1

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

591

которую Кельзен считает объективным смыслом этого акта? Речь, по сути дела, идет об отличии правового (правоустановительного или правоприменительного) акта от правонарушения, да и вооб­ще права от неправа.

Отвечая на эти вопросы, Кельзен утверждает, что только в допущении основной нормы заключается "последнее (но по своей природе обусловленное и в этом смысле гипотетическое) основание действительности правопорядка"1. Применительно к исторически первой конституции такое допущение состоит в том, что должно вести себя в соответствии с субъективным смыслом этого акта, что должно осуществлять акты принуждения при таких условиях и таким образом, как это предусматривают нормы, истолковываемые как конституция.

Это означает допущение существования нормы (основной нормы), согласно которой акт, толкуемый как создание консти­туции, должен рассматриваться как акт, устанавливающий объ­ективно действительные нормы, а люди, осуществляющие этот акт, — как власть, издающая конституцию. Эта "основная норма государственного правопорядка", по словам Кельзена, "не уста­новлена позитивным правовым актом, но — как свидетельству­ет анализ наших юридических суждений — представляет собой допущение, необходимое в том случае, если рассматриваемый акт истолковывается как акт создания конституции, а акты, ос­нованные на этой конституции, — как правовые акты"2. Причем в выявлении этого допущения Кельзен видит важнейшую зада­чу правоведения.

Но чтобы признать соответствующую норму как правовую, она, согласно Кельзену, должна быть не только действительной, но и действенной. Если действительность нормы означает, что должно вести себя так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает факт, что люди в самом деле так себя ведут. Связь этих двух понятий Кельзен характеризует следующим образом: прину­дительный порядок, считающий себя правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен. Это означает, что основная норма, представляющая со­бой основание действительности правопорядка, соотносится лишь с такой конституцией, которая есть основа действенного принуди­тельного порядка. ^'Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективному смыслу направлен­ных на него актов, — пишет Кельзен, — то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковы­ваются как правовые"3.

1 Там же. С. 66.

2 Там же. С. 66.

3 Там же. С. 67.

В этом контексте Кельзен замечает, что приказание отдельно­го грабителя — это не правовой акт уже потому, что изолирован­ный акт отдельного индивида вообще нельзя считать правовым ак­том, а его смысл — правовой нормой, ибо право есть не отдельная норма, а система норм, социальный порядок, и частная норма мо­жет считаться правовой нормой лишь в том случае, если она при­надлежит к такому порядку. Что касается систематической дея­тельности организованной банды грабителей в определенной мест­ности, то учреждаемый такой бандой принудительный порядок (внут­ренний и внешний) не истолковывается как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себя в соответствии с этим порядком. А такое допущение "отсутствует потому, что (а точнее — если) у порядка нет длитель­ной действенности, без которой не мыслится основная норма, соот­носящаяся с этим порядком и обосновывающая его объективную действительность"1.

Таким образом, правопорядком Кельзен признает тот из кон­курирующих между собой принудительных порядков (официаль­ный или бандитский), который на данной территории оказывается действеннее. И если принудительный порядок банды в пределах определенной территории оказывается действенным настолько, что действительность всякого другого принудительного порядка исклю­чается, то его, согласно Кельзену, можно считать правопорядком, а созданное им сообщество — государством, даже если его внешняя деятельность с точки зрения международного права имеет преступ­ный характер.

- В этой связи Кельзен ссылается на так называемые "пиратские государства", существовавшие в XVI—XIX вв. на северо-западном побережье Африки (Алжир, Тунис, Триполи). Эти сообщества, по характеристике Кельзена, были "пиратскими" лишь в том смысле, что нарушали международное право, нападая на корабли других стран. Но их внутренний порядок запрещал взаимное применение силы, и этот запрет был достаточно действенным, чтобы обеспечить тот "минимум коллективной безопасности"2, который, согласно трак­товке Кельзена, составляет условие относительно длительной дейст­венности порядка, конституирующего определенное сообщество.

Из приведенных рассуждений Кельзена видно, что в содержа-""j тельном плане именно упомянутый им "минимум коллективной ) безопасности" выступает как основание и критерий для того, что--бы в обсуждаемом контексте отличить право от преступления (и неправа), государство (правовое сообщество) — от разбойничьей банды. Отсюда следует, что он должен был бы, казалось, включить этот "минимум коллективной безопасности" в понятие права и по-

\

' Там же. С. 68. Там же. С. 69.

20*

592