Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

595

можно при постулировании следующей основной нормы: "Долж­но вести себя так, как предписывает конституция"¹. В более раз­вернутом виде описывающее эту основную норму высказывание, т. е. основное высказывание (Grundsatz) о государственном пра­вопорядке, звучит так: "Акты принуждения должны осуществ­ляться при таких условиях и таким образом, как это предусмат­ривает исторически первая конституция и установленные в соот­ветствии с ней нормы"².

Тем самым основная норма, согласно Кельзену, обосновывает объективную действительность правопорядка и истолковывает субъективный смысл конституции и созданных в соответствии с ней норм принудительного порядка как их объективный смысл, т. е. как объективно действительные правовые нормы. В данной связи Кельзен, пользуясь кантовской теорией познания, называет основную норму "трансцендентально-логическим условием этого истолкования"³.

Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена в схеме Кельзена тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нуждается (для своей действительности в плоскости долженствования) в постула­те (допущении) основной нормы. Основная норма обосновывает дей­ствительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не про­тиворечащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть истинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.

Основная норма непосредственно соотносится с определенной реально установленной конституцией, созданной на основе обычая или посредством законодательной деятельности, а опосредованно — с созданным в соответствии с данной конституцией правопорядком. В силу такой соотнесенности с вполне определенной конституцией основная норма и обосновывает действительность этой конститу­ции и соответствующего ей правопорядка. Таким образом, отмеча­ет Кельзен, основную норму не изобретают и не постулируют про­извольно, ибо для каждого правопорядка есть своя основная нор­ма и не существует выбора между различными основными норма­ми. Поскольку основная норма не может быть желаемой нормой и поскольку эта норма (точнее, высказывание о ней), по Кельзену, логически необходима для обоснования объективной действитель-

¹ Там же, С. 79.

Там же. С. 77.

³ Там же. С. 78.

596 Раздел V. История философии права и современность

ности позитивных правовых норм, она, сама не будучи позитивной нормой, может быть лишь нормой мыслимой, а именно нормой, которая мыслится как предпосылка правопорядка, когда действен­ный порядок принуждения истолковывается как система действи­тельных правовых норм.

Согласно основной норме государственного правопорядка, эф­фективное правительство, которое на основании действенной кон­ституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства. "Принцип, со­гласно которому норма правопорядка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотрен­ным правопорядком способом или заменена действительностью другой нормы этого порядка, — этот принцип есть принцип ле-гитимиости"¹.

С того момента, как старая конституция утрачивает действен­ность, а новая ее приобретает, — с этого момента акты, наделенные субъективным смыслом создания или применения правовых норм, истолковываются посредством допущения не старой, а новой ос­новной нормы. Если же революция не является успешной, т. е. если революционная конституция (созданная не в соответствии с предписаниями старой конституции) не стала действенной и рево­люция не стала процессом создания нового права, то новая основ­ная норма не постулируется; в этом случае такая неуспешная ре­волюция является, согласно старой конституции и соответствую­щему ей уголовному кодексу, государственным преступлением. Примененный в этих рассуждениях принцип Кельзен называет принципом эффективности и добавляет: "Таким образом, прин­цип легитимности ограничен принципом эффективности"².

Позитивистское правоведение при этом, замечает Кельзен, может лишь констатировать, что данная основная норма предпола­гается, но оно вовсе не стремится взять на себя функции нормо-творческой власти и остается познавательной деятельностью: "Пред­лагая теорию основной нормы, — пишет Кельзен, — чистое учение вовсе не открывает новый метод правопознания. Оно лишь выводит на сознательный уровень то, что делают все юристы (в основном бессознательно), когда вышеописанные факты они понимают не как каузально детерминированные, но вместо этого истолковывают их субъективный смысл как объективно действительные нормы, как нормативный правопорядок, не возводя при этом действительность этого порядка к высшей метаправовой норме (т. е. к норме, установ­ленной властной инстанцией, вышестоящей по отношению к право­вой власти); когда под правом они понимают исключительно пози­тивное право. Теория основной нормы — это лишь результат ана-