Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

627i

стоящее его экзистенциальной сути, как обезличенная объективи­рованная форма выражения "неподлинного существования".

Данная общая идея экзистенциалистского правопонимания по-разному преломляется и реализуется в различных философско-правовых концепциях экзистенциализма¹.

Различные аспекты экзистенциалистского подхода к праву разработаны в трудах известного немецкого юриста В. Майхофе-ра². Бытие человека в мире, согласно его трактовке, включает в себя два момента: момент единичности и неповторимости бытия человека и момент влияния на человеческое бытие того мира, в котором осуществляется это бытие.

Такое понимание человеческой экзистенции, в которой ин­дивидуальное бытие связано с социальным бытием, Майхофер выражает с помощью понятия "Ais-Sein" ("бытие-в-качестве"). В различных конкретных ситуациях своей экзистенции человек, согласно такой трактовке, выступает в различных экзистенци­ально обусловленных социальных ролях (отца или сына, мужа или жены, покупателя или продавца, кредитора или должника и т. д.). В этих ролевых проявлениях человеческой экзистенции "самобытие" одного индивида реализуется в отношениях с "са­мобытием" других индивидов в общем контексте социального "со­бытия" людей.

Применительно к таким конкретным ситуациям ролевых про­явлений человеческой экзистенции Майхофер говорит о "конкрет­ном естественном праве", под которым по сути дела имеется в виду экзистенциалистская интерпретация традиционной естествен-ноправовой категории "природа вещей"³. При этом смысл такого "конкретного естественного права" он раскрывает как конкретиза­цию "золотого правила" ("поступай по отношению к другим так, как ты хотел бы, чтобы они поступали с тобой") в виде максим ролевого поведения людей в экзистенциально обусловленных кон­кретных ситуациях их бытия в мире.

В такой трактовке подлинного, экзистенциального права в виде "конкретного естественного права" идеи экзистенциализма (чело­веческое "бытие-в-качестве", т. е. в форме типологизированных ролей субъектов права) сочетаются с положениями кантианства (выведение рациональных максим поведения для типологических ролей в конкретных ситуациях из общего естественноправового "зо­лотого правила" по аналогии с максимами категорического импера­тива разума).

¹ См.: Желтова В.П. Философия и буржуазное правосознание. М., 1977. С. 46—99; Туманов В.А. Указ. соч. С. 360—366; Четвернин В.А. Указ. соч.. С. 71—85.

² См.: Maihofer W. Sein und Recht. Frankfurt a. M., 1954; Idem. Naturrecht als Existenzrecht. Frankfurt a. M., 1963; Idem. Die Natur der Sache // Archiv fьr Rechts­und Sozialphilosophie. Berlin, 1958. № 2.

³ Maihofer W. Die Natur der Sache, S. 145 und ff.

Данная конструкция страдает внутренними противоречиями. Хотя исходное правообразующее значение в ней признается за че­ловеческой экзистенцией в конкретной ситуации, однако вопреки этому конкретное правовое правило (т. е. норма подлинного, экзи­стенциального права) по существу появляется как дедукция из аб­страктно-всеобщего "золотого правила".

i Задача "естественного права как права экзистенции", по Майхоферу, состоит в том, чтобы дать соответствующий достоин­ству человека и ценностям человеческой жизни образец существо­вания индивидов и их взаимоотношений¹. При этом традиционное естественноправовое положение о человеческом достоинстве он трак­тует как требование порядка максимально возможной свободы всех людей при соблюдении их безопасности, удовлетворении их потреб­ностей и развитии их способностей. Такой естественноправовой по­рядок, соответствующий достоинству человека, лежит в основе и его концепции правового государства.

В целом в философско-правовом учении Майхофера под пра­вом (в его различении с законом) имеется в виду экзистенциальное право (право экзистенции), трактуемое как конкретно-ситуацион­ное проявление требований рационалистического естественного права. Соотношение же такого экзистенциального права с законом (позитивным правом) в принципе остается в пределах традицион­ной модели соотношения естественного и позитивного права.

В духе естественноправовых положений рассматривает экзи­стенциальное право и другой представитель немецкой экзистен­циалистской философии права Э. Фехнер².

Он резко критикует юридический позитивизм, который, по его словам, признает лишь "эмпирические", "реальные" факты и игно­рирует "идеальные", "метафизические" факторы, что приводит к трактовке права в виде "одностороннего эмпирического социологиз­ма", "биологизма", "экономизма" (марксизма) или к отождествлению права с "произвольными установлениями государственной власти"³.

Опираясь на ряд положений экзистенциалистской философии Ясперса, Фехнер трактует "встречу" человека с правом и связан­ную с этим необходимость выбора и принятия одного из многих возможных решений как "пограничную ситуацию", которая актуа­лизирует экзистенцию и содействует "извлечению бытия из его сокрытости"⁴. Искомое и принятое индивидом в такой ситуации истинное решение (т. е. экзистенциальное право в данной ситуа­ции) Фехнер рассматривает как вытекающее из человеческой эк-

¹ Maihofer W. Naturrecht als Existenzrecht, S. 3 und ff.

² См.: Fechner E. Rechtsphilosophie. Tьbingen, 1962: Idem. Naturrecht und Existenzphilosophie // Naturrecht oder Rechtspositivismus. Hrsg. von W. Maihofer. 3. Aufl. Darmstadt, 1981, S. 384—404.

³ Fechner E. Rechtsphilosophie, S. 35, 63—64, 74.

⁴ Fechner E. Naturrecht und Existenzphilosophie, S. 387.

628

* Раздел V. История философии права и современность

зистенции живое, естественное право "со становящимся содер­жанием"¹.

Такое живое, естественное право, порождаемое экзистенци­ей, — в отличие от позитивного права с его механическими, мерт­выми нормами, не поддается, согласно Фехнеру, нормативному охвату и выражению.

Экзистенциальное правовое решение индивида, законодате­ля, правоприменителя — это, по Фехнеру, всегда субъективно-волевое решение, рассчитанное на порождение экзистенцией в "по­граничной ситуации" ожидаемого живого, естественного права с адекватным данной правовой ситуации (данной правовой колли­зии, конфликту и т. д.) содержанием.

Только такое (т. е. экзистенциальное по своим основаниям) пра­вовое решение может быть, согласно Фехнеру, истинным. Это озна­чает, что истинное право — это всегда и только экзистенциаль­ное право. Но Фехнер признает, что подобное экзистенциальное решение может оказаться неправильным и сопряжено с риском принятия неверного решения. Но без такого риска и вообще не может быть истинного правового решения и подлинного права.

Проблема соотношения права и закона (позитивного права) в трактовке Фехнера выглядит, следовательно, следующим образом. Экзистенциальное право как истинное право (т. е. живое, естест­венное право со становящимся содержанием) Фехнер резко проти­вопоставляет механическому и мертвому позитивному праву. Для того чтобы закон (позитивное право) и его применение соответство­вали требованиям права (т. е. экзистенциально порождаемому есте­ственному праву), законодатель и правоприменитель должны, по Фехнеру, принимать правовые решения (т. е. творить право и при­менять его) так, как это делает экзистенциально озабоченный ин­дивид в "пограничной ситуации".

Экзистенциалистское правопонимание, апеллирующее к инди­видуальной экзистенции и приуроченное к конкретной ситуации, исходно отвергает ту всеобщность и общезначимость правового начала (правового принципа, правовой формы, нормы и т. д.), без чего вообще нет права, и по существу подменяет право произволь­ными правилами индивидуально-ситуационного характера.

Это отчетливо проявляется и в экзистенциалистском подходе швейцарского юриста Г.Кона. "Согласно нашей концепции, — ут­верждает он, — центр тяжести находится в конкретной ситуации. В ней смысл и право. Именно она придает закону и другим источ­никам права значимость и само существование. Это она притягива­ет их к себе и, наоборот, оставляет бездеятельными, когда не нуж­дается в них"².

¹ Fechner E. Rechtsphilosophie, S. 256—257.

² Cohn G. Existenzialismus und Rechtswissenschaft. Basel, 1955, S. 44.