Глава 3. Философия права Нового времени

507

пишет: "То, что есть право в себе, положено в его объективном на­личном бытии, т. е. определено для сознания мыслью и известно как то, что есть и признано правом, как закон; посредством этого определения право есть вообще позитивное право"¹.

В процессе законодательства право превращается (позитиви-руется) в закон и тем самым праву придается форма всеобщности и подлинной определенности. Предметом законодательства, подчер­кивает Гегель, могут быть лишь действия людей, внешние стороны человеческих отношений, а не их внутренняя сфера.

В своей концепции различения права и закона Гегель стре­мится исключить их противопоставление. "Представлять себе раз­личие между естественным или философским правом и позитив­ным правом таким образом, будто они противоположны и проти­воречат друг другу, — замечает Гегель, — было бы совершенно неверным; первое относится ко второму как институции к пан­дектам"².

Законодательство, по признанию Гегеля, может исказить со­держание права: "то, что есть закон, может быть отличным от того, что есть право в себе"³. Поэтому, поясняет Гегель, "в позитивном праве то, что закономерно, есть источник познания того, что есть право, или, собственно говоря, что есть правое"⁴.

Гегеля интересует лишь это закономерное в позитивном пра­ве, т. е. лишь правовое в законе. Этим и обусловлено то, что в геге­левской философии права речь идет не о противостоянии права и закона, а лишь о различных определениях одного и того же поня­тия права на разных ступенях его конкретизации. Оправдывая та­кой подход, Гегель пишет: "То обстоятельство, что насилие и тира­ния могут быть элементом позитивного права, является для него чем-то случайным и не затрагивает его природу"⁶. По своей иде­альной природе положительное право (закон) как ступень самого понятия права — это разумное право.

В гегелевской философии права, таким образом, речь идет о праве и законе в их развитой (т. е. соответствующей их понятию) форме. Тем самым вне границ такого философского (логико-поня­тийного) анализа оказываются все остальные случаи и ситуации соотношения права и закона (противоправное, антиправовое зако­нодательство и т. д.) как еще не развившиеся до идеи свободы.

Эти неразвитые до идеи права ситуации, по смыслу гегелев­ского подхода, относятся к предмету истории права, а не филосо­фии права. Гегель признает заслугу Монтескье в выделении исто­рического элемента в положительном праве и вслед за ним утвер-

¹ Там же. С. 247.

² Там же. С. 62.

³ Там же. С. 250.

⁴ Там же.

⁵ Там же. С. 62.

что в законах отражается национальный характер данного народа, ступень его исторического развития, естественные условия его жизни и т. п. Но Гегель вместе с тем отмечает, что чисто историческое исследование (и сравнительно-историческое позна­ние) отличается от философского (понятийного) способа рассмотре­ния, находится вне его.

Те или иные обстоятельства исторического развития права и государства не относятся непосредственно к их сущности. Истори-ко-правовой материал, не будучи сам по себе философски-разум­ным, приобретает в гегелевской концепции философское значение лишь тогда, когда он раскрывается как момент развития фило­софского понятия права. С этих позиций Гегель резко критикует взгляды теоретиков исторической школы права и защитника рес­тавраторских идей К.-Л. фон Галлера.

Существо развитых Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухтой идей ис­торической школы права состоит, ближайшим образом, в обосно­вании первичности по отношению к государственному законода­тельству исторически трактуемого права. Принцип историзма при этом призван преодолеть принцип разума (в его философско-про-светительском или естественноправовом выражении) и заменить его исторически изменчивым, но в каждое конкретное время оп­ределенным "народным духом", правовыми представлениями и правосознанием данного народа. "Народный дух" для теоретиков исторической школы права является основным исторически изме­няющимся, но в то же время постоянно действующим правообра-зующим фактором.

Историческая обусловленность права предстает здесь как единственный критерий его подлинности и правильности. Отсю­да и скептицизм представителей исторической школы права ко вся­кого рода законотворческим новшествам и предложениям. Каждое правовое установление, подчеркивали они, имеет свое время, и его не следует произвольно отменять и искусственно заменять какими-то новыми законами. Право живет своей автономной и независимой от деятельности законодателя жизнью. Так, помимо этой деятель­ности складывается обычное право, отражающее фактически сло­жившийся порядок вещей. Закон — не основной и не единственный источник права. "Гармония развития" права, отмечал Пухта, нару­шается, "когда, например, парализуют силу непосредственного на­родного убеждения и науки и все дальнейшее развитие права пе­рекладывают на законодателя"¹.

Право, писал Пухта, — это ветвь народной жизни. Оно из­меняется и развивается вместе с жизнью этого народа, разделяя характер его культуры на различных ступенях развития и при­спосабливаясь к его изменчивым потребностям. Историчность

G.F. Cursus der Institutionen, I Band, 5. Aufl., Leipzig, 1856. S. 47.

508